上海李小华律师事务所
上海涉外律师
一、案情简介
A与S房地产公司签订商品房预售合同，并全额付清房款600余万元。S房地产公司交付该商品房后，A将其出租给他人使用。但S房地产公司不仅迟迟没有通知A办理商品房产权证，还将该商品房抵押给F典当公司。
二、争议焦点
F典当公司能否享有抵押权？
三、法律规定
《人民法院案例库建设运行工作规程》第十九条 各级人民法院审理案件时，应当检索人民法院案例库，严格依照法律和司法解释、规范性文件，并参考入库类似案例作出裁判。
四、代理策略
律师认为：F典当公司不应享有抵押权。F典当公司作为专业金融机构，对作为抵押物的已出租的商品房有审慎审查义务，包括应到被抵押的已出租的商品房现场调研、走访，了解出租人的状况，排除商品房存在不能抵押的合理怀疑。
五、最高人民法院案例
1.最高人民法院(2019)最高法民申2834号民事裁定——中国农业银行股份有限公司伊犁分行与伊犁锦城房地产开发有限公司、伊犁永成农业装备制造集团有限公司、李永军、李双恕借款合同纠纷再审审查与审判监督案。最高人民法院认为，在房屋被他人占有使用的情形下，作为专业金融机构，农行伊犁分行应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明出租人是否是锦城公司，抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。本案农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，原判决认定农行伊犁分行对案涉房屋不享有抵押权并无不当。该分行申请再审的理由不成立，本院不予支持。
同理可证，S房地产公司将已出售并出租的房屋抵押给F典当公司，F典当公司作为专业金融机构，应当对案涉房屋的情况进行充分调查，查明抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物，如F典当公司作为专业金融机构没有履行审慎义务，不应享有案涉房屋的抵押权。
2.最高人民法院(2021)最高法民终534号民事判决——董玉容、中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉民事二审，以商用为目的购买房屋并支付全部价款的购房者对房屋享有足以排除执行的民事权益，优先于抵押权。该判决书荣获第五届全国法院“百篇优秀裁判文书”，具有示范性，极具参考性。
最高人民法院(二审法院)认为，滥用优先权否定抵押制度，与滥用抵押制度破坏市场正常交易秩序，其危害是相同的。实践中时常发生开发商或销售商利用信息不对称、卖方市场的优势地位，从事一房二卖、卖后抵押、欺诈贷款、卷款跑路等坑害购房者的违法乃至犯罪活动，这种扰乱社会经济秩序的情形应当依法予以遏制；同时，应当通过个案司法使购房者的合法权益得到公平合理的救济。由于物权法公示制度与房地产开发、销售的行政登记制度脱节的问题长期存在，使得购房者在履行完购房全部义务后，不能及时公示物权变动的状态，此时，合法占有可以作为公示的形式证明物权交付的结果，这在《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定中已经得以体现。
六、合规启示
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李小华律所系美国领事馆推荐的律师事务所。律所入选上海国际法律服务枢纽“涉外机构名录”，李小华高级律师、执行主任王琳律师等五位律师入选上海国际法律服务枢纽“涉外人才名录”。
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